Kindesunterhalt beim Wechselmodell

Es ist eigentlich die Wunschvorstellung im Familienrecht, das sogenannte Wechselmodell. Die Idee dahinter ist das beide Eltern jeweils hälftig die gemeinsamen Kinder betreuen und so die bestehenden Belastungen gleichmäßig verteilt werden.

Grundsätzlich betrachtet ist das Wechselmodell häufig aber mehr Theorie als Lebenswirklichkeit, weil es sich z.B. aufgrund unterschiedlicher beruflicher Situationen nicht realisieren lässt oder das Kindeswohl dem Wechselmodell entgegensteht, wobei nicht selten einer der Eltern letzteres bewusst „torpediert“, um sich den Anspruch auf (den vollen) Kindesunterhalt zu erhalten.

Denn der reinen Theorie nach könnte bei einem Wechselmodell, wenn beide Eltern also jeweils zur hälftig die gemeinsamen Kinder betreuen auch ein Anspruch auf Kindesunterhalt fraglich sein. Doch gerade hierüber entbricht nicht selten zwischen den Eltern als auch den beteiligten Juristen ein erbitterlicher Streit. Je nach Standpunkt wird nämlich die Ansicht vertreten, dass quasi jeder noch so kleine Mehraufwand in zeitlicher Hinsicht, also z.B. eine Verteilung der Betreuungszeiten von 49 zu 51 % selbstverständlich den Kindesunterhaltsanspruch in voller Höhe entstehen lässt. Eine andere Ansicht argumentiert bei solch geringen Unterschieden in der Betreuung für eine prozentuale Kürzung des Unterhaltsanspruchs.

Meist führt ein Streit über das Wechselmodell im Ergebnis sehr häufig zu der Konsequenz, dass die Gesprächsbasis der Eltern nachhaltig beeinträchtigt ist und sich die notwendige Zusammenarbeit für das Wechselmodell in absehbarer Zeit nicht bewerkstelligen lässt, weshalb einer der Eltern entweder rein tatsächlich oder mithilfe eines Antrags bei Gericht, den Umgang so regelt, dass der Schwerpunkt der Betreuungszeiten bei ihm liegt, mit dem Ergebnis eines Anspruchs auf Kindesunterhalt.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2017 zum Kindesunterhalt beim Wechselmodell folgende Vorgaben gemacht (NJW 2017, 1676):

Grundsätzlich haften beim Wechselmodell beide Elternteile für den Barunterhalt, wobei der Bedarf sich am beiderseitigen Einkommen der Eltern orientiert. Etwaige Mehrkosten des Wechselmodells sind hinzuzurechnen.

Der geleistete Naturalunterhalt während den Betreuungszeiten lässt den Anspruch auf Barunterhalt nicht entfallen, sondern führt als teilweise Erfüllung des Unterhaltsanspruchs in der Regel nur zu einer Reduzierung.

Insoweit kann in zulässiger Weise der Unterhaltsanspruch gegen den besserverdienenden Elternteil weiterverfolgt werden und als sogenannte Unterhaltsspitze auch durchgesetzt werden. Der Anspruch steht weiterhin dem Kind zu und wird nicht etwa zu einem nur zwischen den Eltern bestehenden familienrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Im Ergebnis wird bei einem tatsächlich paritätischen Wechselmodell laut dieser Rechtsprechung des BGH der Kindesunterhalt aus dem beiderseitigen Einkommen berechnet, weshalb zum einen der Kindesunterhalt aufgrund der höheren Bemessungsgrundlage aus beiden Einkommen steigt und es kann bei einem deutlichen Gefälle zwischen den Einkommen der Eltern, zumindest rechnerisch zu einer höheren Belastung des besserverdienenden Elternteils kommen, als wenn der Kindesunterhalt lediglich allein aus einem Einkommen berechnet werden würde.

Im Rahmen einer Kontrollüberlegung sollte deshalb immer überprüft werden, ob es wirtschaftlich überhaupt Sinn macht ein Wechselmodell zu forcieren oder ob nicht mit einem „annähernden Wechselmodell“, bei dem aufgrund der Betreuungsleistung des unterhaltspflichtigen Elternteils sich argumentativ auch ein niedrigerer Betrag aus der Düsseldorfer Tabelle darstellen lässt, ein wirtschaftlich interessanteres Ergebnis erzielt werden kann?

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Prozesskosten für Rückführung eines entführten Kindes laut Bundesfinanzhof keine außergewöhnliche Belastung

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in einem Urteil vom 13.08.2020 (VI R 15/18) entschieden, dass selbst solche Zivilprozesskosten nicht als außergewöhnliche Belastungen steuerlich abzugsfähig sind, wenn sie für einen Umgangsrechtsstreit zwecks Rückführung eines entführten Kindes aus dem Ausland nach Deutschland entstanden sind.

Im konkreten Fall zog die Mutter mit der Tochter des Klägers kurz nach deren Geburt nach Südamerika. Der Kläger versuchte daraufhin mittels eines Zivilprozesses zu erreichen, dass die Tochter wieder zurück nach Deutschland geholt werde. Die hierfür entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten von über 20.000 € wollte er als außergewöhnliche Belastungen im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung geltend machen.

Das erstinstanzliche Finanzgericht gab dem Kläger noch Recht, anders der BFH. Für Prozesskosten gelte seit 2013 ein grundsätzliches Abzugsverbot. Nur wenn der Steuerpflichtige ohne die Aufwendungen Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine notwendigen Bedürfnisse im üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen könne, sei ein Abzug der Prozesskosten ausnahmsweise zulässig. Existenzgrundlage sei allein die materielle Lebensgrundlage des Steuerpflichtigen. Durch die Kindesentführung sei trotz der besonderen emotionalen und auch finanziellen Belastungen für den Kläger allein dessen immaterielle Existenzgrundlage allerdings nicht dessen materielle betroffen.

Damit bestätigte der BFH seine bisherige strenge Auffassung.

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Müssen auch langzeitkranke Mitarbeiter aufgefordert werden, ihren Urlaub zu nehmen?

Der gesetzliche Urlaubsanspruch eines seit Beginn oder im Verlauf des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers verfällt bei ununterbrochen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nicht zum Ende des Urlaubsjahres und auch nicht zum 31. März des Folgejahres; erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres erlöschen diese Ansprüche, sofern der Mitarbeiter während der gesamten Zeit durchgehend krankheitsbedingt Arbeitsunfähigkeit war.

Damit der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub überhaupt verfallen kann, ist der Mitarbeiter auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen und aufzufordern, seinen noch offenen Resturlaub rechtzeitig zu beantragen. Kommt der Arbeitgeber seiner Aufforderungs- und Hinweisobliegenheit nicht nach, werden nicht genommene Urlaubstage regelmäßig auf das nächste Urlaubsjahr übertragen, sodass sich über die Jahre umfangreiche Urlaubsansprüche ansammeln können.

Ob und wie sich diese Rechtsfolge bei langzeitkranken Mitarbeitern auswirkt, bei denen der wegen durchgehender Erkrankung nicht genommene Urlaub 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen soll, ist Gegenstand einer dem EuGH vom 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts vorgelegten Frage zur Vorabentscheidung. Dabei geht es um die Frage, ob das europäische Recht den Verfall des Urlaubsanspruchs nach Ablauf einer 15 Monatsfrist oder gegebenenfalls einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr nicht auf diese Rechtsfolgen hingewiesen hat, obwohl der Mitarbeiter den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können. Wie der EuGH diese Vorlagefrage beantworten wird ist derzeit völlig offen – es bleibt also durch die europäischen Einflüsse im deutschen Urlaubsrecht nach wie vor spannend.

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Besondere Wartungsbedürftigkeit ist hinweispflichtig

Eine wartungsintensive Sonderkonstruktion im Rahmen eines Bauträgervertrages war Gegenstand einer Beschlussentscheidung des OLG München vom 11.03.2020 (Az.: 28 U 4568/19).

In der Sache ging es um Folgendes: Ein Bauträger verlangt die Zahlung der Fertigstellungsrate und Auszahlung des vereinbarten Sicherungseinbehaltes. Dem halten die Erwerber wesentliche Mängel u. a. der Holzrollläden entgegen. Das Eingangsgericht (LG München I) weist nach Beweisaufnahme die Erwerbspreisklage des Bauträgers mangels Fälligkeit ab. Es sah das Erwerbsobjekt nicht als ohne wesentliche Mängel fertiggestellt. Denn neben anderem seien die Holzrollläden mit erheblichen Mängeln (unregelmäßige Spalten, Verformungen, optische Unansehlichkeit usw.) behaftet.

Das Berufungsgericht bestätigt die Entscheidung und konstatiert: Bezüglich der Holzrollläden bestehen konkrete Beschaffenheitsvereinbarung. Aufgrund der sonstigen Umstände anlässlich des Vertragsschlusses sei von der geschuldeten Herstellung eines Sonnenschutzes bei gehobener Ausstattung auszugehen. Rechtsfehlerfrei habe das Eingangsgericht diesbezüglich mindestens einen wesentlichen Mangel bejaht. Auch die Übergabe einer Wartungs- und Pflegeanleitung stehe der Annahme eines wesentlichen Mangels nicht entgegen; zumal sich daraus ein erheblicher Wartungs- und Pflegeaufwand ergebe (u. a. gefordert: tägliches Schließen und Öffnen der Rollläden). Die verspätete Übergabe der Anleitung sei nicht dazu geeignet, den ursprünglichen Vertrag abzuändern. Könne ein funktionstauglicher Zustand nur erhalten werden, wenn über längere Dauer Rollläden geöffnet und geschlossen werden, sei das Bauteil nicht funktionsgerecht. Geschuldet werde aber grundsätzlich ein dauerhaft funktionstaugliches Werk.

Anmerkung: Die Entscheidung ist zu begrüßen. Sie ist auch von erheblicher praktischer Relevanz.

Weicht ein Bauträger von den anerkannten Regeln der Technik als Mindeststandard oder der üblichen Beschaffenheit ab (z. B. erweiterte Wartungs- und Entstandsetzungskonzepte) muss er den Erwerber über diesen Umstand und die damit verbundenen Kostenrisiken und Gefahren hinreichend aufklären. Macht er dies nicht, ist das Gewerk mangelbehaftet.

Da Baubeschreibungen regelmäßig von Bauträgern vorformuliert werden, müssen sie auch den AGB-rechtlichen Vorgaben des Transparentgebotes  genügen. Eine Aufklärung muss daher so erfolgen, dass sie der durchschnittliche Erwerber auch in Reichweite verstehen kann.

Quellenhinweis: IBR 2020, 528

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Mausoleum kein angemessenes Grabdenkmal

Das Finanzgericht München musste in einem Fall darüber entscheiden, ob die Errichtung eines Mausoleums mit Kosten von 420.000 € als Nachlassverbindlichkeit bei der Erbschaftsteuer abzugsfähig ist (FG München, Urt. v. 23.3.2020 – 4 K 2077/19).

Das Finanzgericht München entschied gegen den Steuerpflichtigen.

Unter „angemessenem Grabdenkmal“ sei nur die Erstanlage der Grabstätte (u.a. Grabstein, Grabeinfassung) zu verstehen. Wurde der Erblasser bereits zeitnah nach seinem Tod in einem Grab bestattet und hat das Finanzamt die hierbei angefallenen Kosten als Nachlassverbindlichkeiten zum Abzug zugelassen, scheidet der Abzug von Kosten einer weiteren Zweitgrabstätte, im konkreten Fall ein Mausoleum, aus.

Außerdem seien Kosten eines Mausoleums i.H.v. 420.000 € im Verhältnis zur Höhe eines Nachlassvermögens von 556.938 € nicht angemessen.

Weiter entschied das Finanzgericht, dass die Nichtabzugsfähigkeit der geltend gemachten Kosten für das Mausoleum auch nicht die Religionsfreiheit verletze. 

Immerhin hat das Finanzgericht München die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen, welche auch eingelegt wurde (Az. beim BFH: II R 8/20).

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Rückzahlungsanspruch nach erfolgreicher Anfechtungsklage ist kein Automatismus!

Im Wohnungseigentumsrecht gibt es immer wieder die Konstellation, dass Beschlüsse über die Jahresabrechnung und/oder Einzelabrechnung aufgrund einzelner Positionen im Rahmen der Anfechtungsklage auf deren Gültigkeit hin überprüft werden, die sich aus der Einzelabrechnung ergebenden Nachzahlung (sogenannte Abrechnungsspitze) parallel jedoch schon geleistet wird.

Bekommt dann der Anfechtungskläger vor Gericht Recht mit seiner Argumentation und wird der Beschluss über die Abrechnung darauf hin für ungültig erklärt, stellt sich für den Wohnungseigentümer häufig die Frage, ob er seine bereits geleistete Zahlung zurückverlangen kann?

Solch einem direkten Rückzahlungsanspruch hat der Bundesgerichtshof nun eine Absage erteilt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2020 – V ZR 178/19).

Denn der Anspruch auf eine richtige Abrechnung im Nachgang zu der mit der erfolgreichen Anfechtungsklage angegriffenen Positionen hat Vorrang, vor der Rückzahlung. Deshalb muss der erfolgreiche Kläger / Wohnungseigentümer zunächst den Verwalter auf Erstellung einer neuen Jahresabrechnung in Anspruch nehmen und kann von den übrigen Wohnungseigentümern eine Beschlussfassung über die korrigierte und abgeänderte Jahresabrechnung verlangen. Denn erst aus einer solch korrigierten Abrechnung ergibt sich nach Beschlussfassung, welcher mögliche Rückzahlungsanspruch aufgrund eines Guthabens dem anfechtenden Kläger tatsächlich zusteht.

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(Noch) Kein Mitverschulden durch Nichttragen eines Fahrradhelms

Bei der Regulierung von Fahrradunfällen wird von den Unfallverursachern bzw. deren Haftpflichtversicherer immer wieder die Frage einer Mitschuld thematisiert, wenn der beim Unfall verletzte Radfahrer keinen Fahrradhelm getragen hat, da sich in den zurückliegenden Jahren die Akzeptanz von Fahrradhelmen grundsätzlich erhöht hat. Der Gesetzgeber hat eine entsprechende Helmpflicht für Fahrradfahrer – zumindest bislang – nicht angeordnet; lediglich für Motorradfahrer wurde die Schutzhelmpflicht bereits 1976 eingeführt und wird zwischenzeitlich in § 21a Abs.2 StVO näher dahingehend konkretisiert, dass Fahrer und Beifahrer von Krafträdern oder offenen drei- oder mehrrädrigen Kraftfahrzeugen mit einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von über 20 km/h während der Fahrt einen geeigneten Schutzhelm tragen müssen.

Da eine gesetzlich normierte Pflicht für Fahrradfahrer zum Tragen eines Fahrradhelms nicht besteht, hat die bisher vorherrschende Rechtsprechung einen aus dem Nichttragen eines Schutzhelms resultierenden Vorwurf des Mitverschuldens gegenüber „normalen“ Radfahrern verneint. Anders sieht es die Rechtsprechung allerdings bei Rennradfahrern, die das Radfahren – und sei es auch nur hobbymäßig außerhalb eines Vereins- als Sport betreiben. Bei dieser Gruppe von Radfahrern soll nämlich die Erzielung hoher Geschwindigkeiten im Vordergrund stehen, wodurch naturgemäß ein gesteigertes Unfallrisiko und damit auch eine beträchtliche Steigerung der Eigengefährdung angenommen werden. Aus diesem Grund trifft den sporttreibenden Rennradfahrer nach der Rechtsprechung die Obliegenheit zum Tragen eines Schutzhelms, was bei einem Verstoß gegen diese Helmpflicht zu einem Mitverschulden führen kann.

Ob eine solche Obliegenheit zum Eigenschutz nicht doch auch im Alltagsradverkehr angenommen werden muss, hatte jüngst das OLG Nürnberg zu beurteilen, nachdem beim zu entscheidenden Verkehrsunfall vom Unfallschädiger der Einwand erhoben wurde, dass die fahrradfahrende Klägerin als Geschädigte beim Unfall keinen Helm getragen und dadurch schwere Kopfverletzungen erlitten hat. Hier hat das OLG Nürnberg in seinem Urteil vom 28.8.2020 (13 U 1187/20) seine bisherige Rechtsauffassung erneut bestätigt, wonach das Nichttragen eines Helms zumindest im Alltagsradverkehr nach wie vor kein Mitverschulden des verletzten Radfahrers begründet. So bestehe nach Auffassung des Gerichtes eine allgemeine Verkehrsauffassung des Inhalts, dass Radfahren eine Tätigkeit darstellt, die generell derart gefährlich ist, dass sich nur derjenige verkehrsgerecht verhält, der einen Helm trägt, weiterhin nicht.

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Besteuerung gesetzlicher Renten verfassungswidrig?

Aufgrund eines früheren Beschlusses des Bundesverfassungsgerichtes musste der Gesetzgeber die Besteuerung von Leibrenten neu regeln. Trotz dieser Änderung ist nach wie vor höchst streitig, ob dennoch eine verfassungswidrige Doppelbesteuerung vorliegt.

Zwischenzeitlich haben zwei Finanzgerichte entsprechende Klagen entschieden. Das hessische Finanzgericht meinte, dass eine geringfügige Überbesteuerung vom Steuerpflichtigen hinzunehmen sei. Im konkreten Fall wurde eine Überbesteuerung von 20 % als geringfügig und damit unschädlich angesehen. Auch das Finanzgericht Baden-Württemberg meinte in seiner Entscheidung, dass eine verfassungswidrige Doppelbesteuerung nicht gegeben sei. Gegen beide Urteile wurde Revision zum Bundesfinanzhof eingelegt. Diese sind dort anhängig, sodass sämtliche Einkommensteuerbescheide durch Einspruch offengehalten werden können.

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Abstandsflächenwidriger Ersatzbau

Mit der Problematik eines (übergreifenden) Bestandschutzes für Grenzbauwerke hatte sich der VGH Baden-Württemberg in einer Entscheidung vom 19.05.2020 (Az.: 5 S 437/18) zu befassen.

In der Sache ging es um Folgendes: Anlässlich einer Baukontrolle wurden Baumaßnahmen an einem grenzständigen Schuppen festgestellt. Dieser wies im UG eine Garage und im OG einen Lagerraum auf. Über eine Baugenehmigung für das Bauwerk verfügte der Eigentümer nicht.

Die Baurechtsbehörde erlies darauf eine Baustilllegungsverfügung. Im Weiteren wurde ein Nachtragsgesuch zur Legalisierung der bereits begonnenen Maßnahmen abgelehnt.

Die dagegen gerichtete Klage des Eigentümers wurde erstinstanzlich mit der Begründung abgelehnt, der Eigentümer habe genehmigungspflichtige Maßnahmen ohne erforderliche baurechtliche Genehmigung durchgeführt. Die Genehmigung könne auch deswegen nicht erteilt werden, weil das Bauvorhaben einen Verstoß gegen verbindliche Vorschriften des Abstandsflächenrechtes beinhalte. Hiergegen richtete sich die Berufung des Eigentümers.

Diese blieb erfolglos. Das Obergericht bestätigte das Eingangsgericht insoweit, dass es sich bei den durchgeführten Maßnahmen nicht (mehr) um genehmigungsfreie Instandhaltungsmaßnahmen handeln. Denn es ginge nicht nur um solche Arbeiten zur Erhaltung eines bestimmungsgemäßen Gebrauchs einer Anlagen oder ihrer baulichen Substanz bzw. zur Beseitigung baulicher und sonstiger Mängel in Folge Gebrauchs.

Die Grenze zu einer bloßen Instandhaltung sei vielmehr überschritten, wenn die baulichen Maßnahmen nach ihrer Qualität so intensiv seien, dass sie die Statik des Gebäudes berühren; mithin eine statistische Nachberechnung der Gesamtanlage notwendig werde oder der Arbeitsaufwand nach seiner Quantität den Umfang einer Errichtung einer Neuanlage erreiche bzw. sogar übersteige. Auch könne sich der Eigentümer nicht auf Bestandsschutzgesichtspunkte berufen. Der Bestandschutz finde eine logische Grenze in der Sicherung des durch die Eigentumsausübung Geschaffenen, erstrecke sich jedoch nicht auf die Neuerrichtung oder Änderung baulicher Anlagen. Sei mithin eine Neubewertung des Schuppens erforderlich, könne eine Genehmigung wegen eines Verstoßes gegen zwingende Bestimmungen des Abstandsflächenrechtes nicht erteilt werden. Dies zumal es sich bei dem Bauwerk auch nicht um ein abstandsflächenrechtlich privilegiertes Vorhaben handle.

Anmerkung: Die Entscheidung ist von erheblicher praktischer Relevanz. Denn es existieren viele bestandsgeschützte (Alt-)Gebäude, die dem heutigen Baurecht und den Baustandards nicht mehr gerecht werden. Gemeinsam ist diesen Bauwerken, dass eine Genehmigung für genehmigungspflichtige Maßnahmen nicht mehr erteilt werden kann. Werden dann indes genehmigungspflichtige bauliche Maßnahmen getätigt, ohne dass eine Baugenehmigung vorliegt oder erteilt werden kann, führt dies zwingend zum Verlust des Bestandschutzes. Die Konsequenz ist dann möglicherweise ein Komplettabriss.

Quelle: IBR 2020 Seite 483

Rechtsanwalt Walther Glaser
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Corona Kinderbonus ist auf den Bedarf des Kindes anzurechnen

Das Zweite Corona-Steuerhilfegesetz (2. COVStHG) hat durch eine Ergänzung des § 66 Abs. 1 EStG den sog. Kinderbonus eingeführt. Nach § 66 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind, für das für den Monat September 2020 ein Anspruch auf Kindergeld besteht, für den Monat September 2020 ein Einmalbetrag von 200 Euro und für den Monat Oktober 2020 ein Einmalbetrag von 100 Euro gezahlt. Ein Anspruch in Höhe der Einmalbeträge von insgesamt 300 Euro für das Kalenderjahr 2020 besteht auch für ein Kind, für das nicht für den Monat September 2020, jedoch für mindestens einen anderen Kalendermonat im Kalenderjahr 2020 ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Die Einmalbeträge nach den S. 2 und 3 werden als Kindergeld im Rahmen der Vergleichsberechnung nach § 31 S. 4 EStG berücksichtigt.

Nach der Verortung im EStG und der Begründung des Gesetzes wird der Kinderbonus unterhaltsrechtlich als Kindergeld einzuordnen sein (Niepmann NZFam 2020, 606). Damit wird es nach Maßgabe des § 1612b auf den Bedarf des Kindes anzurechnen sein.

(BeckOK BGB/Reinken, 55. Ed. 1.8.2020, BGB § 1612b Rn. 6a-6b)

Für barunterhaltspflichtige Elternteile eines minderjährigen Kindes bedeutet dies, dass im September 100 € weniger Barunterhalt bezahlt werden muss, im Oktober 50 € weniger. Damit kommt jeweils die Hälfte des Kinderbonus beiden Eltern zugute.

Bei allen Fragen rund um das Thema Familienrecht steht Ihnen Rechtsanwältin und Fachanwältin für Familienrecht Antje Rommelspacher gerne zur Verfügung. Bitte vereinbaren Sie bei Bedarf einen Besprechungstermin über unser Sekretariat.

Antje Rommelspacher
-Rechtsanwältin – Fachanwältin für Familienrecht – Mediatorin
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