Gelbe Branchenbuch… sie geben einfach nicht auf!

Gelbe Branchenbuch

Sie geben einfach nicht auf, diese ominösen Branchenbücher und Eintragsdienste im Internet. Jetzt aktuell und ungefragt flatterte bei uns wieder solch ein Angebot auf den Tisch. Zwar haben diese Branchenbücher offensichtlich aus den umfangreichen Gerichtsentscheidungen der Vergangenheit „gelernt“. Denn es wird versucht, die Täuschung des Empfängers – der zunächst glaubt einen kostenlosen Bestandseintrag zu überprüfen – durch einige dezente Hinweise, dass es sich nur um ein Angebot handele und die Rückbestätigung zu einem kostenpflichtigen Zweijahresvertrag führt auszuräumen.

Der Teufel steckt wie immer im Kleingedruckten:

Leistungsbeschreibung / Auftrag*:
Der Auftragnehmer (GBB Ltd., siehe letzte Zeile) behält sich das Recht vor, die Daten auf ihre Korrektheit zu prüfen. Privatpersonen können keinen Eintrag beauftragen. Der bestellte Premium Business Eintrag erfolgt unter www.gelbesbranchenbuch.com. Die Annahme dieses Angebots erfolgt durch die Unterschrift des Auftraggebers. Die Richtigkeit der oben aufgeführten Firmendaten sowie die Aufnahme in das Branchenverzeichnis für den jeweiligen Eintrag wird durch die Unterschrift bestätigt. Der Preis des Premium Business Eintrags beträgt 65 Euro pro Monat bzw. jährlich 780 Euro, zahlbar jeweils jährlich im Voraus; es wird ein Zahlungsziel von 10 Tagen nach Rechnungsdatum vereinbart. Die Vertragslaufzeit beträgt zwei Jahre und verlängert sich jeweils um ein weiteres Jahr, wenn nicht spätestens drei Monate vor Ablauf des jeweiligen Vertragszeitraums schriftlich per Briefpost gekündigt wird. Auch eine reine kostenfreie Datenkorrektur ist möglich (in diesem Fall bitte formlosen Antrag stellen). Kunden können während der Vertragslaufzeit jederzeit kostenfreie Datenkorrekturen beantragen. Das Gelbe Branchenbuch steht mit den Gelben Seiten der Gelbe Seiten Zeichen GbR (DeTeMedien) in keiner geschäftlichen Beziehung. Sofern derselbe Komfort und dieselbe Werbewirksamkeit gegeben ist, kann die Internetveröffentlichungsdomain geändert werden. Der Auftragnehmer ist berechtigt, aus dem Vertrag resultierende Forderungen jederzeit ganz oder teilweise an Dritte abzutreten. Es gilt das Recht der Republik Bulgariens als vereinbart. Gerichtsstand ist Sofia (Bulgarien, Europäische Union). Mit Unterschrift bestätigt der Auftraggeber,
den diese eine A4 Seite umfassenden Vertrag ausführlich gelesen zu haben und akzeptiert diesen.

Sicherlich wird es bald wieder die ersten Betroffenen geben und damit dann auch die ein oder andere Gerichtsentscheidung.


Rechtsanwalt Dr. Mattes
Fachanwalt für Mietrecht und Wohnungseigentumsrecht
Fachanwalt für Familienrecht
weitere Schwerpunkte: Bankrecht & Kapitalanlagerecht, Internetrecht (mit Wettbewerbs-, Marken- und Urheberrecht)


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Arbeitsecke kein Arbeitszimmer

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat entschieden (BFH Urteil vom 17.02.2016 – X R 32/11), dass ein in der Privatwohnung liegender Raum, der zum großen Teil auch privat genutzt wird, sog. Arbeitsecke, nicht als Betriebsausgaben/Werbungskosten berücksichtigt werden kann.

Aufwendungen für einen in die häusliche Sphäre eingebundenen Raum, der sowohl zur Erzielung von Einkünften, als auch zu privaten Zwecken genutzt wird, die private Nutzung muss aber in mehr als nur untergeordneten Umfang erfolgen, sind insgesamt nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 6b EStG nicht abziehbar.

Das gilt auch für Zimmer, die im Wege einer räumlichen Aufteilung mit einer Arbeitsecke zur Erzielung von Einnahmen und in der übrigen Fläche zu privaten Zwecken genutzt werden. Eine Abtrennung durch ein Regal reicht laut BFH nicht aus, um aus einem Raum insgesamt zwei Räume zu machen. Deshalb wurde in dem Urteil die Berücksichtigung von  anteiligen Aufwendungen für die Arbeitsecke nicht als Betriebsausgaben/Werbungskosten, akzeptiert.

Fachanwalt für Steuerrecht / Steuerberater, Fachanwalt für Erbrecht, Tobias Rommelspacher berät Sie gerne in allen Fragen rund um das Steuerrecht.

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Mieterhöhung durch Wertsicherungsklausel Gleitklausel Indexmiete

Gerade im gewerblichen Mietrecht sind sie an der Tagesordnung: Wertsicherungsklausel, Gleitklausel und Indexklausel: egal wie diese auch genannt werden, im Kern regeln diese die Veränderung der Miete anhand außenstehender Faktoren. Soweit so gut, doch es gibt erhebliches Konfliktpotenzial bei solchen Klauseln zwischen Vermieter und Mieter.

Dies liegt zum einen daran, weil sich die gesetzliche Grundlage für solche Klauseln geändert hat und über das nun geltende Preisklauselgesetz einmal im Mietvertrag vorgesehene Klausel als wirksam gelten, solange bis durch ein Gericht die Unwirksamkeit festgestellt ist. Und diese Feststellung erfolgt nur ab dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung, also für die Zukunft. Für Mieter bedeutet dies, gegebenenfalls auch vor der Ankündigung einer Erhöhung, die im Mietvertrag enthaltene Klausel auf deren Wirksamkeit hin prüfen zu lassen.

Problematisch sind generell auch Klauseln in alten Verträgen, denn häufig sehen diese für die Erhöhung ein Punktesystem vor, was seit dem Jahr 2002 vom Statistischen Bundesamt nicht mehr fortgeführt wird. Die so genannte Umbasierung, also die Umrechnung, ist kompliziert und bisweilen sogar gar nicht mehr möglich weil die entsprechenden Faktoren fehlen. Die Punkte einfach mit einer prozentualen Veränderung gleichzusetzen ist aber häufig nicht sachgerecht.

Weiter werden in Altverträgen auch in Indizes verwendet, die heute vom Statistischen Bundesamt nicht mehr fortgeführt werden. Auch in diesen Fällen ist eine komplizierte Umrechnung erforderlich.

Nicht zuletzt kann im begrenzten Rahmen die jeweilige Erhöhung auch rückwirkend verlangt werden, was gerade bei gekündigten Mietverhältnissen gerne geschieht. Es stellt sich dann immer wieder die Frage, für welchen Zeitraum grundsätzlich die Miete rückwirkend verlangt werden kann. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre. Ist aber die Klausel im Mietvertrag so formuliert, dass die Rückstände erst fällig werden mit einem entsprechenden Aufforderungsschreiben, so gibt es gerne Streit darüber, ob noch längere Zeiträume aus der Vergangenheit gefordert werden können.

Wie Sie sehen sind die Fragen und Probleme bei Mieterhöhungen mit Wertsicherungsklauseln, Gleitklauseln und Indexklausel mannigfaltig und erfordern in der Regel die Beratung durch einen Rechtsanwalt.

In unserer Kanzlei steht Ihnen für derartige Fragen Rechtsanwalt und Fachanwalt für Mietrecht und Wohnungseigentumsrecht Dr. Boris Mattes gerne zur Verfügung.

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Ehegatten beim Hausbau – wer wird Vertragspartner?

Wenn Ehegatten sich ein Eigenheim bauen wollen, deswegen zusammen zum Architekten gehen oder verschiedene Bauunternehmer vergleichen und aussuchen oder sich das Komplettpaket eines Bauträgers ansehen, so stellen sie sich in der Regel nicht die Frage, wer Vertragspartner des jeweiligen Planers oder ausführenden Bauunternehmers werden soll. Meist besteht nur eine hintergründige Vorstellung über die jeweilige rechtliche Stellung, so z.B., dass beiden Ehegatten jeweils hälftiges Miteigentum am zukünftigen Haus zustehen soll o.ä. Indes ist diese Frage aus juristischer Sicht erheblich: Nur der Vertragspartner kann als Auftraggeber aus dem Bau-, Architekten- oder Ingenieurvertrag Rechte gegen den Auftragnehmer herleiten. Die aus dem Vertrag resultierenden Pflichten und Obliegenheiten des Bauherrn treffen wiederum auch nur den verantwortlichen Vertragspartner. Auch für einen eventuellen Prozess ist es wichtig zu wissen, wer eigentlich wen verklagen darf und wer vielleicht als Zeuge in Betracht kommt. Dies zeigt der vorliegende, aktuell entschiedene Fall:

Ein Ehepaar war Eigentümer eines historischen Fachwerkhauses und wollte dieses Haus wieder neu aufbauen und instand setzen lassen – keine alltägliche oder leichte Aufgabe. Von besonderer Wichtigkeit war hier die Tragwerksplanung, die ein Fachplaner für das Ehepaar durchführte. Nach Ansicht der Ehegatten waren dem Tragwerksplaner aber Entwurfs- und Konstruktionsfehler anzulasten, weswegen sie ihn letztendlich verklagten. Im Prozess wehrte sich der Tragwerksplaner u.a. mit dem Einwand, einer der Ehegatten sei überhaupt nicht Vertragspartner geworden; der maßgebliche Auftrag sei nämlich nur von dem anderen alleine erteilt worden. Das Gericht stellte zwar auch fest, dass nur einer der Ehegatten förmlich den Auftrag erteilt hatte; im gleichen Zug urteilte es jedoch, dass die Umstände des Einzelfalls es geböten, die Auftragserteilung dahingehend auszulegen, dass auch der andere Ehegatte mitverpflichtet sei. Entscheidend war hier, dass Korrespondenz und Rechnungslegung gegenüber beiden Ehegatten erfolgen sollte.

Was bedeutet diese Entscheidung für die Praxis? Zunächst sollten diejenigen Ehegatten, die – unabhängig vom dahinterstehenden Grund – alleinige Vertragspartner werden möchten, peinlichst genau darauf achten, dies schriftlich im Vertrag so klarzustellen. Ebenso sollte sich der andere Ehegatte während des Bauablaufs in keiner Form einmischen oder gar Weisungen erteilen. Fehlt eine explizite Klarstellung, so kann aber wiederum nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass der andere Ehegatte auch Vertragspartner geworden ist. Vielmehr ist dann nach der Rechtsprechung der Einzelfall im Ganzen zu würdigen, sind weitere Umstände und Indizien hinzuzuziehen und ist im Wege der Auslegung zu schlussfolgern, ob der eine Ehegatte nicht doch auch für den anderen den Auftrag miterteilt hat. Dies führt natürlich zu einer gewissen Rechtsunsicherheit, gerade wenn man überlegt, wer als Beklagter in Betracht kommt, ist aber als Folge allgemeiner zivilrechtlicher Prinzipien dogmatisch richtig.

Ferner gilt es zu beachten, dass beide Ehegatten automatisch Vertragspartner werden, wenn es sich um ein Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfs handelt. Unter diese althergebrachte Formulierung fasst die Rechtsprechung Aufträge für kleinere Handwerkerarbeiten. Wo hier allerdings die Grenze zwischen kleinem und großem Auftrag verläuft, ist nicht definitiv klar.

Fazit: Beim kleinen Handwerkerbesuch gilt in der Regel, dass beide Ehegatten Vertragspartner werden. Beim ausgewachsenen Bauprojekt sollte man genau klarstellen, wer Vertragspartner ist und wer nicht. Derjenige, der nicht Vertragspartner ist, hat auf der Baustelle rechtlich „nichts verloren“ und sollte auch nicht am Schriftverkehr teilnehmen. Und wenn es Streit darum gibt, wer nun Vertragspartner ist? Dann fragen Sie früh genug Ihren Rechtsanwalt!

Quelle: frei nach IBR 2016, 461 (OLG Celle, Urteil v. 26.09.2013 – 13 U 94/11; darauf BGH, Beschluss v. 28.01.2016 – VII ZR 287/13)

Eugen Kalthoff
Rechtsanwalt

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Scheidungskosten können weiterhin als außergewöhnliche Belastungen geltend gemacht werden

Der Gesetzgeber hat durch eine Änderung von § 33 EStG die Abzugsfähigkeit von Prozesskosten bei der Berechnung des zu versteuernden Einkommens ab dem VZ 2013 weitgehend abgeschafft. Hiervon nicht betroffen sind nach einer Entscheidung des Finanzgerichts Köln die Kosten eines Scheidungsverfahrens. Diese sind auch nach der aktuellen Gesetzeslage als außergewöhnliche Belastungen absetzbar. (FG Köln, Urteil vom 13.01.2016, 14 K 1861/15)

Nach der neuen Gesetzeslage sind Prozesskosten nur noch dann abzugsfähig, wenn es sich um Aufwendungen handelt, ohne die der Steuerpflichtige Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in den üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können.

Das Finanzgericht Köln begründet das Ergebnis in der oben zitierten Entscheidung damit, dass es sich bei Scheidungskosten nicht um Prozesskosten handelt, da das Scheidungsverfahren kraft gesetzlicher Anordnung kein Prozess ist. Es handelt sich hierbei gerade nicht um einen Rechtsstreit, aus diesem Grund fallen noch keine Prozesskosten an.

Der Bundesfinanzhof führt zu diesem Komplex zB aus, dass solche Kosten zwangsläufig seien, weil sich die Ehepartner dem Scheidungsbegehren aus tatsächlichen Gründen nicht entziehen könnten, wenn die Ehe zerrüttet ist, und eine Ehe zu Lebzeiten nur durch eine gerichtliche Entscheidung gelöst werden könne.

Unter „Verlust der Existenzgrundlage“ ist nicht nur der Verlust der biologischen Existenz zu verstehen (Lebensgefahr), sondern nach verfassungsrechtlichen Wertmaßstäben auch der Verlust der seelischen Existenzgrundlage, die nach Zerrüttung einer Ehe ohne eine Scheidung anzunehmen ist. Die Beendigung einer zerrütteten Ehe ist ein elementares menschliches Bedürfnis.
(Quelle: DStR 2014, 1701)

Es gibt verschiedene Begründungen für die Absetzbarkeit von Scheidungskosten auch nach der aktuellen Gesetzeslage, eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs zu diesem Thema steht noch aus.

Bei allen Fragen rund um das Thema Ehescheidung steht Ihnen Rechtsanwältin und Fachanwältin für Familienrecht Antje Rommelspacher gerne zur Verfügung. Bitte vereinbaren Sie bei Bedarf einen Besprechungstermin über unser Sekretariat.

Antje Rommelspacher

-Rechtsanwältin – Fachanwältin für Familienrecht –

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Wechsel des Reisenden bei Pauschalreisen

Der lang geplante Sommerurlaub steht vor der Tür. Sie können den Urlaub aber leider nicht antreten, da die Hochzeit eines Freundes oder ein wichtiger beruflicher Termin ansteht.
Kann auch eine andere Person Ihre Reise antreten?
Bis zum Reisebeginn kann der Reisende gemäß § 651 b BGB verlangen, dass statt seiner ein Dritter in die Rechte und Pflichten aus dem Reisevertrag eintritt.
Der Reiseveranstalter kann einer Vertragsübertragung lediglich widersprechen, wenn der Dritte den besonderen Reiseerfordernissen nicht genügt (z.B. auf Grund seines hohen Alters oder Gesundheitszustands bei einer Sportreise) oder seiner Teilnahme gesetzliche Vorschriften oder behördliche Anordnungen entgegenstehen (z.B. fehlendes Visum).
Welche Kosten kann der Reiseveranstalter bei einem Wechsel der Reisenden geltend machen?
In einem Berufungsurteil des Landgerichts München I gegen den FTI-Veranstalter
Big Xtra bestätigt das Gericht, dass jeder Pauschalurlauber bis zum Reisebeginn vom Veranstalter „verlangen“ kann, dass statt seiner eine andere Person die gebuchte Reise antritt. Fallen dabei für den Veranstalter „Mehrkosten“ neben dem Reisepreis an, darf er diese nicht an die beteiligten Urlauber weitergeben. Dies auch dann nicht, wenn er sich das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) so vorbehalten hat.
Solche Aufwendungen sind nur dann umlegbar, wenn sie ihre Ursache in Verwaltungskosten haben. Höhere Flugpreise, welche im Rahmen eines von den Airlines durchgeführten Ertragsmanagements anfallen, gehören zum „Kostenrisiko“ des Reiseveranstalters und können nicht weitergegeben werden (LG München I – 30 S 25399/14).
„Umlegbar sind lediglich die Kosten der Übertragung des Reisevertrages selbst,
nicht die Kosten des Yield Managements (Führich, ReiseR, 2.Auflage, § 6 Rn. 14).
Neben dem Reisepreis haften die Reisevertragspartner als Gesamtschuldner für den Reisepreis und die Verwaltungskosten.
Deshalb sollten Sie darauf achten, dass die Person, die in den Vertrag eintritt, auch zahlungsfähig ist. Der Reiseveranstalter kann auf Grund der gesamtschuldnerischen Haftung die Kosten gegenüber dem ursprünglichen Vertragspartner geltend machen.

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Wie weit muss Bauträger Sonderwünsche des Erwerbers prüfen?

In einer lesenswerten Entscheidung vom 15.01.2016 hatte das OLG Karlsruhe darüber zu befinden, inwieweit einem Bauträger auch im Rahmen Sonderwünsche des Erwerbers Prüfungspflichten obliegen.

Bei der Entscheidung ging es um folgenden Sachverhalt: Ein Erwerber wünschte als Sonderwunsch die Installation einer Fußbodenheizung anstelle der in der Baubeschreibung vorgesehenen Radiatorenheizung. Die Ausführung der Heizungsanlage erfolgte durch den Heizungsbauer als Nachunternehmer des Bauträgers. Dieser rechnete auch den Aufpreis unmittelbar gegenüber der Erwerberin ab. Im Rahmen eines von der Erwerberin eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahrens stellte der Gerichtsgutachter eine nicht ausreichende, DIN- konforme Beheizung des Wohnhauses fest und empfahl als Mängelbeseitigungsmaßnahme u.a. den Einbau von Raumthermostaten. Bezüglich des vom Sonderwunsch der Erwerberin unberührt gebliebenen Brennwertkessels konnte der Sachverständige keine mangelhafte Ausführung feststellen, bescheinigte vielmehr die ausreichende Dimensionierung und grundsätzliche Eignung desselben.

Der Bauträger vertrat die Auffassung, er sei für die vom Heizungsbauer verursachten  Ausführungsfehler im Rahmen des mit der Erwerberin geschlossenen selbstständigen Sonderwunschvertrages nicht verantwortlich.

Dem Widersprach das OLG Karlsruhe mit Hinweis auf die dem Bauträger als Sachwalter gegenüber dem Erwerber obliegenden Koordinierungspflichten. Selbst bei einem (unterstellten) Abschluss eines selbstständigen Sonderwunschvertrages zwischen Erwerberin und dem Nachunternehmer sei der Bauträger verpflichtet gewesen, sicherzustellen, dass die Sonderleistung sich in das Gesamtgefüge der übrigen Bauleistungen störungsfrei einpasse. Dieserhalb habe der Bauträger entsprechende Überprüfungen vorzunehmen und gegebenenfalls planerische Anweisungen zu erteilen. Dies insbesondere im Bereich der Verbindungs- bzw. Schnittstellen zwischen Grundgewerk (Brennwertkessel) und Sonderwunsch (Fußbodenheizung). Im Ergebnis sei der Bauträger für das störungsfreie Funktionieren beider Bestandteile im Rahmen des Gesamtgewerkes verantwortlich.

Anmerkung: Der Entscheidung ist beizupflichten, zum gleichen Ergebnis wäre das OLG Karlsruhe nach den Grundsätzen einer Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Bauträgers im Falle der arbeitsteiligen Herstellung der Heizungsanlage mit dem Nachunternehmer bzw. mit Blick auf den ausgebliebenen, grundsätzlich geschuldeten funktionalen Werkerfolg gelangt.

Quelle: IBR 2016, 219

gez. Walther Glaser

Rechtsanwalt

 

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Arbeitnehmerüberlassung und Scheinwerkvertrag

Überlassungs- und Leihverträge nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sind unwirksam, wenn dem Verleiher die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis fehlt. In solchen Fällen fingiert das Gesetz (§ 10 I 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG) das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihbetrieb. Die Wirkung dieser Fiktion besteht also darin, dass ohne eine vertragliche Einigung zwischen Entleiher und dem Leiharbeitnehmer die Rechtswirkungen eines Arbeitsverhältnisses eintreten, wenn der gewerbsmäßig handelnde Verleiher nicht die erforderliche Erlaubnis hat. Ist der Leiharbeitsvertrag hingegen aus anderen Gründen unwirksam (z.B. Geschäftsunfähigkeit), so greift diese Fiktion nicht ein. Für den Fall, dass die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung später wegfällt, endet daher das Leiharbeitsverhältnis, d.h. das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleihbetrieb und dem Leiharbeitnehmer und es entsteht stattdessen ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer.

Ob diese Fiktion eines kraft Gesetzes begründeten Arbeitsverhältnisses auch gelten soll, wenn der Verleiher zwar die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG besitzt, der Einsatz des Leiharbeitnehmers aber nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern zum Schein als Werkvertrag bezeichnet worden ist (sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung), hatte das LAG Baden Württemberg zu entscheiden. Das Gericht schloss sich in seiner Entscheidung der Vorinstanz an, welche in einem solchen Fall ein kraft Gesetztes fingierte Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihbetrieb abgelehnt hat. Nach Auffassung des LAG konnte dabei offen gelassen werden, ob vorliegend von einer Arbeitnehmerüberlassung, einem Werkvertrag oder einem Scheinwerkvertrag auszugehen war. Trotz möglicher Unwirksamkeit des nur zum Schein abgeschlossenen Werkvertrages hätte eine verdeckte Überlassung nämlich nicht zur Folge, dass ein faktisches oder fehlerhaftes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entsteht. Da der Verleiher im Besitz der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 AÜG war, welche nicht nur auf offene Arbeitnehmerüberlassungen beschränkt ist, sondern auch eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung erfasst, konnte auch kein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher gem. §§ 10 I, 9 Nr. 1 AÜG entstehen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.12.2014 – 3 Sa 33/14).

Das Bundesarbeitsgericht hat dieses Ergebnis in seiner aktuellen Entscheidung (BAG, Urteil vom 12.07.2016 – 9 AZR 352/15) bestätigt und eine analoge Anwendung der gesetzlichen Fiktion aus § 10 I 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung abgelehnt. Besitzt daher ein Arbeitgeber die erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher nach geltendem Recht kein Arbeitsverhältnis zu Stande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden ist (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung).

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Herstellervorgaben nicht eingehalten: Leistung mangelhaft

Das OLG Hamm hatte in einer am 02.09.2015 veröffentlichten Entscheidung als Berufungsgericht über folgenden Sachverhalt zu befinden: Ein Bauunternehmer (Auftraggeber), der mit der Errichtung eines Werkstatt und Bürogebäudes befasst war, beauftragte den Nachunternehmer mit Heizungs- und Sanitärarbeiten. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens trat im Wandbereich eines Sozialraumes Wasser raus. Als Ursache stellte sich heraus, dass in dem benachbarten WC- Raum eine Muffenverbindung des Abflussrohres sich gelöst hatte. Dieses war nicht entsprechend der Montageanleitung des Herstellers mit zwei Rohrschellen befestigt; sondern lediglich mit einer.

Erstinstanzlich wurde der Auftraggeber auf die Klage des Bauherrn zur Zahlung von Schadenersatz in sechsstelliger Höhe verurteilt. Daraufhin nahm der Auftraggeber den Nachunternehmer auf Erstattung der Gerichts- und Anwaltskosten in Regress. Letzterer vertrat die Auffassung, die von der Montageanleitung abweichende Absicherung des Abflussrohres sei kein Werkmangel. Nach antragsgemäßer Verurteilung zur Bezahlung der Kosten legte der Nachunternehmer Berufung ein.

Die Entscheidung: Der Berufung blieb der Erfolg untersagt. Der Nachunternehmer wurde zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet.

Das OLG begründete die Entscheidung im Wesentlichen wie folgt: Montageanleitungen eines Herstellers seien anerkannten Regeln der Technik nicht gleichzusetzen, weshalb ein Verstoß gegen sie auch nicht zwangsläufig einen Ausführungsmangel impliziere. Herstellervorgaben gehören aber zur vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung, wenn deren Einhaltung von den Parteien gewollt sei. Dabei sei von einer konkludenten Abrede dieserhalb auszugehen, wenn – wie vorliegend – der Auftraggeber ein besonderes Interesse an der Einhaltung der Herstellervorgaben habe. Übertreffen die Vorgaben des Herstellers die Anforderung, die allgemein üblich sind oder den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, dürfe der Auftraggeber nicht eigenmächtig entscheiden, ob das bei einer abweichenden Ausführung bestehende Risiko eingegangen werde. Eine solche Entscheidung stehe nach entsprechender Aufklärung über das Risiko allein dem Auftraggeber zu.

Fazit: Der Entscheidung ist inhaltlich beizupflichten und entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Ein Unternehmer wird gut beraten sein, sich nicht auf Herstellerangaben zu verlassen, wenn das Werk funktionsgerecht nutzbar ist. Andererseits kann ein Werk auch mangelfrei sein, wenn es funktionsfähig ist, aber den Herstellerangaben entgegen erstellt wurde. Ob sicherheitsrelevante Herstellervorgaben als konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zu bewerten sind, ist im Einzelfall zu bewerten, erhöht sich aber mit der Abweichung von einer Herstellerrichtlinie das Risiko eines Schadenseinstrittes, ohne das gegen anerkannte Regeln der Technik oder gegen vertragliche Beschaffenheitsvereinbarungen verstoßen wird, verletzt der Unternehmer seine Leistungspflichten, wenn er eigenmächtig entscheidet, ob bei einer abweichenden Ausführung das bestehende Risiko eingegangen werden soll.

Quelle: IBR 07 Seite 391

gez. Walther Glaser

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Keine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei nur schriftlicher Kommunikation der Eltern

Die Situation von getrennt lebenden Eltern, die sich weiterhin gemeinsam um ihre Kinder kümmern wollen, ist für diese nicht immer einfach. Als Paar gibt es keine Beziehungsebene mehr, als Eltern stehen die getrennten Personen jedoch nach wie vor in einer gewissen Beziehung. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat über einen Sorgerechtsantrag eine Mutter zu entscheiden gehabt und beschlossen, dass allein der Umstand, dass die Eltern nur schriftlich miteinander kommunizieren, nicht zwingend für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge spricht, wenn die Kinder durch die nicht optimale Kommunikation zwischen den Eltern nicht belastet werden.

Das Kindeswohl ist hierbei maßgebliches Kriterium für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge. Aus gesetzgeberischer Sicht besteht zwar kein Vorrang zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge, wenn sich die Eltern getrennt haben. Es besteht aber auch keine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterliche Verantwortung ist. Gleichwohl kommt der bestehenden gemeinsamen Sorge jedoch ein hoher sozialpolitischer Wert zu. Auch von einer Trennung betroffenen Kindern soll das Bewusstsein, dass die Eltern für sie weiterhin Verantwortung tragen, nur dann genommen werden, wenn die Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge ihrem Wohl entspricht.

Von den Eltern wird in jedem Fall ein gewisses Maß an Kommunikationsfähigkeit erwartet. Sofern diese Kommunikation jedoch noch auf irgendeine Weise – sei es auch nur schriftlich – stattfindet, spricht diese Tatsache nicht automatisch für eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge.

(Quelle: OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.07.2015, 10 UF 209/14)

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