Über diese Fragestellung wird in der Praxis oft diskutiert und gestritten.
Hierzu hat sich nun das OVG Nordrhein-Westfalen in einer bemerkenswert klaren Beschlussentscheidung vom 11.10.2022 (Az.: 2 B 947/22) positioniert:
Zum Sachverhalt: Der Eigentümer eines ohne Baugenehmigung errichteten Holzgebäudes nutzt dieses jahrelang als „Partyscheune“. Gegen die ergangene Nutzungsuntersagung der Behörde beantragt dieser einstweiligen Rechtsschutz. Der Eigentümer beruft sich darauf, die fehlende Baugenehmigung sei der Bevölkerung einschließlich des Bürgermeisters sowie Gemeinderates jahrzehntelang bekannt gewesen. Im Übrigen sei das Gebäude an die öffentliche Wasser- und Abwasserleitung angeschlossen. Die Scheune verfüge über eine eigene Hausnummer. Auch habe ein früherer Bürgermeister erklärt, die Scheune werde nie abgerissen werden.
Die Entscheidung: Eine länger andauernde Duldung/Duldungszusage muss, – soll sie Vertrauensschutz vermitteln -, nach Auffassung des Senates schriftlich erfolgen. Dies begründet sich in dem Ausnahmecharakter und den weitreichenden Folgen einer sogenannten aktiven Duldung. Denn eine solche hindert die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände. Eine entsprechende Erklärung der Behörde muss hinreichend deutlich sein, insbesondere in Bezug auf Umfang und Dauer einer Duldung. Allein die Untätigkeit der Behörde bzw. eine faktische Duldung reicht nicht aus, um eine aktive Duldung anzunehmen, die allein einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand schaffen kann.
Die technische Versorgung des Gebäudes stellt kein zwingendes Indiz für eine aktive Duldung dar. Solchen (äußeren) Umständen ist kein eindeutiger Erklärungswert dahingehend zu entnehmen, ob, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustandes erfolgt.
Anmerkung: Die von dem OVG entschiedene Konstellation ist nicht selten. Die Entscheidung zeigt auf, dass auch eine jahrzehntelange Nutzung nicht mit einer aktiven Duldung gleichzusetzen ist. Dies mit den sich hieraus ergebenden (auch versicherungsrechtlichen) Risiken für den Eigentümer.
Quellenhinweis IBR 2023,44
Rechtsanwalt Walther Glaser
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