Dem Arbeitgeber obliegt gem. § 611a BGB gegenüber dem Arbeitnehmer ein Weisungsrecht den Inhalt, die Durchführung, die Zeit und den Ort der Tätigkeit betreffend. Dabei hat der Arbeitgeber aber nach § 106 GewO die Grenzen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, der übrigen rechtlichen Rahmenbedingungen und des billigen Ermessens zu berücksichtigen.
Lange war zwischen den Senaten des BAG streitig, ob eine unbillige Leistungsbestimmung des Arbeitgebers nichtig und damit unverbindlich oder ob der Arbeitnehmer an die Bestimmung bis zur rechtskräftigen Entscheidung gebunden sei.
Nun liegen die Senate wieder auf gleicher Linie, wonach der Arbeitnehmer nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden ist, die die Grenzen des billigen Ermessens nicht wahrt (BAG, NZA 2017, 1452).
Eine unbillige Weisung liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Teilnahme an einem Personalgespräch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auffordert. Eine Rechtfertigung kommt nur in Betracht, wenn dringende betriebliche Erfordernisse bestehen, die keinen Aufschub bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit gestatten, die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers erforderlich und dem Arbeitgeber das Erscheinen zumutbar ist. Hiervon unberührt bleiben die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 1 BGB, die Rücksichtnahmepflichten sowie die Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers.
Bei Zweifeln kann auf das „gelebte Rechtsverhältnis“, als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens, abgestellt werden. Insoweit ist ein Referenzzeitraum zu bilden, dem eine mehrjährige übereinstimmende und ohne entgegenstehende Bekundung geübte Vertragspraxis zugrunde liegt. So werden zufällige Ergebnisse ausgeschlossen und der aktuelle Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien wiedergegeben.
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