Mit dieser in Bauprozessen immer wieder auftauchende Fragestellung hatte sich das OLG Düsseldorf im Rahmen seiner Entscheidung vom 09.11.2018 (Az.: 22 U 91/14) zu befassen.
Der Sachverhalt ist kurz geschildert: Die Parteien streiten über die Eignung von Beseitigungsmaßnahmen betreffend Schallschutzmängel. Vorgerichtlich hatte der Auftraggeber ein erstelltes Sanierungsangebot des Auftragnehmers mehrfach als nicht geeignet zurückgewiesen.
In der angesprochenen Entscheidung konstatierte das OLG, dass die seitens des AN angebotene Mängelbeseitigung nicht nachhaltig geeignet gewesen sei, den geschuldeten Werkerfolg einwandfrei und sicher zu erreichen. Der AG sei daher berechtigt gewesen, die vorgeschlagene Sanierung abzulehnen.
Umgekehrt sei der Auftragnehmer im konkreten Fall verpflichtet gewesen, ein prüfbares Sanierungskonzept vorzulegen. Dies ergäbe sich angesichts der notwendigen umfangreichen Sanierung aus einer vertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme. Des Weiteren sei im konkreten Fall die Pflicht zur gemeinsamen Abstimmung der geeigneten Sanierung vor Ausführung dem Kooperationsgebot zu entnehmen. Grundsätzlich habe ein Auftragnehmer nicht das Recht, sich durch sukzessive Versuche an eine geeignete Mängelbeseitigung heranzutasten. Dies gelte insbesondere bei einem bereits bezogenen Objekt.
Anmerkung: Die praxisnahe Entscheidung dürfte auch auf Streitigkeiten über die Nacherfüllung bei VOB/B-Verträgen während des Bauablaufes übertragbar sein. Es liegt grundsätzlich im Interesse beider Parteien, die Eignung einer aufwendigen Sanierungsmaßnahme bereits im Vorfeld zu klären und damit ungeeignete Mängelbeseitigungsversuche, die letztlich dem Bauablauf verzögern würden, zu vermeiden.
Prinzipiell bleibt es aber dabei, dass der Auftragnehmer aufgrund der gesetzlichen Risikoverteilung die Art der Mängelbeseitigung allein bestimmen kann und insoweit „Herr des Verfahrens“ bleibt. Eine Verpflichtung zur Vorlage eines Sanierungskonzeptes wird daher nur im besonderen Einzelfall sich als nebenvertragliche Pflicht bzw. aus dem Gedanken des Kooperationsgebotes ableiten lassen.
Quellenhinweis: IBR 2019, 423
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