Über diese, in der Baupraxis immer wieder auftretende Konstellation hatte das OLG Hamm in einer Entscheidung vom 13.07.2017 (Az. 24 U 117/16) zu befinden. Im Einzelnen ging es um Folgendes:
Der Auftraggeber hatte (gemäß § 4 Abs. 1 VOB/B) die Ausführung einer zusätzlichen Leistung verlangt, also einer Leistung, die außerhalb des vereinbarten Leistungssolls lag. Hierauf erstelle der Auftragnehmer noch vor Ausführung ein entsprechendes Nachtragsangebot. Dieses aber lehnte der Auftraggeber ab. Er vertrat die Auffassung, die Nachtragsleistung sei als Bestandteil des Hauptauftrages zu werten.
Mit der genannten Entscheidung wurde der Auftraggeber zur Zahlung verpflichtet. Zwar – so das OLG Hamm – fehle es an einem auftraggeberseitigen Verlangen der Ausführung einer im Vertrag nicht vorhergesehenen Leistung. Denn eine Änderungsanordnung sei nur dann anzunehmen, wenn die Anordnung den entsprechenden Änderungswillen des Auftraggebers erkennen lassen. Dessen Leistungsverlangen sei deshalb nicht als Änderungsanordnung zu verstehen, wenn der Auftraggeber – wie im entschiedenen Fall – davon ausgehe, die Leistung auch ohne Vertragsänderung zur Erfüllung des Vertrages fordern zu können. Bleibt in einem solchen Fall der Streit darüber ungelöst, ob eine vom Auftraggeber gewünschte Ausführung als Vergütungsrelevante Änderung zu qualifizieren ist, kann sich der Auftraggeber gegenüber dem Mehrvergütung fordernden Auftragnehmer bei entsprechender Ausführung aber nicht auf das Fehlen der Forderung einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung berufen. Denn dies stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar. Durch die unzutreffende Rechtsauffassung des Auftraggebers sei der Auftragnehmer zur Erbringung der Leistung veranlasst worden. Dem Erfordernis einer vor Beginn mit der Ausführung der Leistung erfolgten Ankündigung des Anspruches (gem. § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B) habe der Auftragnehmer genügt, in dem er dem Auftraggeber ein Nachtragsangebot übersandt habe.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen.
Anmerkung: Die Entscheidung ist zu begrüßen, insoweit das erkennende Gericht davon ausgegangen ist, ein Verlangen i.S.v. § 1 Abs. 4 VOB/B auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber ein dem Grunde nach berechtigtes Nachtragsangebot zurückweist, aber gleichzeitig auf die Ausführung der entsprechenden (Zusatz-) Leistung besteht. Hierfür spricht auch, dass der Auftragnehmer seine Leistung nicht mit der Begründung einstellen darf, dass ihm auftraggeberseitig ein umstrittener Nachtrag nicht zugebilligt wird.
Quellenvermerk: IBR 2020, 5
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